二級建造師考試民事訴訟制度：證據和訴訟時效，二級建造師考試中涉及考點比較多，記憶起來也比較困難?，F在二級建造師考試備考已經開始了，我們要對這些考點。知識點進行梳理。這樣備考，效果才能比較好。今天為大家介紹的是二級建造師考試民事訴訟制度：證據和訴訟時效，希望對各位有所幫助。

　　★ ★ ★ 知識點三：證據和訴訟時效

　　一、民事訴訟證據

　　(一)證據的種類

　　1.當事人的陳述

　　只有本人陳述而不能提出其他相關證據的，主張不予支持，但對方當事人認可的除外。

　　2.書證

　　以文字、符號所記錄或表示的，以證明待證事實的文書。如合同、書信、文件、票據等。大量普遍采用的證據。

　　【提示】書證應提供原件，如提供復印件，但無法與原件核對，不能單獨作為認定案件的依據。

　　3.物證

　　工程實踐中，建筑材料、設備及工程質量等，往往表現為物證。

　　4.視聽材料

　　(1)視聽資料易于通過技術手段被篡改，所以存有疑點的視聽資料，不能單獨作為認定案件的論據;

　　(2)對未經對方當事人同意私自錄制的資料，有其他證據佐證并以合法手段取得的，無疑點的視聽資料或與視聽資料核對無誤的復制件，對方當事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據，應當確定其證明力。

　　5.電子數據

　　與本案事實有關的電子郵件、網上聊天記錄、電子簽名、網絡訪問記錄等以電子形式存在的證據。

　　6.證人證言

　　證人可以不出庭的情形(通過書面證言、視聽傳輸或視聽資料)：

　　(1)因健康原因;(2)路途遙遠、交通不便;

　　(3)自然災害等不可抗力;(4)其他正當理由。

　　【注意】與一方有利害關系的證人證言，以及無正當理由不出庭作證的證人證言，不能單獨作為認定案件事實的依據。

　　7.鑒定意見

　　指鑒定人運用自己的專門知識，對案件中的專門性問題通過鑒別和判斷后所作出的書面意見。

　　當事人申請鑒定經法院同意后，由雙方協商確定具備資格的鑒定人;協商不成的，由人民法院指定。

　　8.勘驗筆錄

　　(1)應邀請當地基層組織或當事人所在單位派人參加;

　　(2)當事人或當事人成年家屬應到場而拒不到場的，不影響勘驗的進行;

　　(3)勘驗人應當將勘驗情況和結果制作筆錄，由勘驗人、當事人和被邀參加人簽名或蓋章。

　　【2015試題·單選題】根據《民事訴訟法》，下列證據中，屬于書證的是(　)。

　　A.錄音錄像材料

　　B.建筑材料樣品

　　C.工程質量鑒定報告

　　D.施工合同

　　『正確答案』D

　　『答案解析』本題考查的是民事訴訟證據。選項A屬于電子數據;選項B屬于物證，選項C屬于鑒定意見。

　　【例題·單選題】建設單位以工程質量不合格為由，拒絕支付工程款，施工單位訴至人民法院。向人民法院提交的下列資料中，不屬于證據的是(　)。

　　A.工程質量檢測機構出具的鑒定報告

　　B.建設單位職工的書面證明材料

　　C.建設單位與施工單位簽訂的施工合同

　　D.建設單位提交的答辯狀

　　『正確答案』D

　　『答案解析』本題考查的是民事訴訟的證據。選項A屬于鑒定結論，選項B、C屬于書證。選項D僅僅是訴訟中的一個流程文件。

　　【例題·多選題】在以訴訟方式解決建設工程合同糾紛的過程中，能夠作為證據的是(　)。

　　A.工程圖紙

　　B.造價鑒定

　　C.律師辯論

　　D.被告人弟弟的證言

　　E.鑒定結論

　　『正確答案』ABDE

　　『答案解析』本題考查的是民事訴訟的證據。民事訴訟中的證據有：當事人的陳述、書證、物證、視聽資料、電子數據、證人證言、鑒定意見、勘驗筆錄。選項D證人是不能回避的。

　　(二)證據的保全

　　1. 證據保全的程序

　　(1)訴前保全，需提供擔保，在48小時做出裁定，裁定保全的，立即執(zhí)行;

　　(2)采取保全措施后30日內不提起訴訟或申請仲裁的，解除保全;

　　(3)申請有錯誤的，申請人承擔責任;

　　(4)仲裁中申請，應將證據提交基層人民法院。

　　2.證據保全的實施

　　查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復制、鑒定、勘驗、制作筆錄等。

　　【提示】人民法院進行證據保全，可以要求當事人或訴訟代理人到場。

　　【例題·單選題】在證據可能滅失的情況下，當事人可以向人民法院申請(　)。

　　A.先予執(zhí)行

　　B.證據保全

　　C.強制執(zhí)行

　　D.財產保全

　　『正確答案』B

　　『答案解析』本題考查的是民事訴訟的證據。證據保全是指在證據可能滅失或以后難以取得的情況下，法院根據申請人的申請或依職權，對證據加以固定后保護的制度。

　　(三)證據的應用

　　1.舉證期限

　　(1)舉證期可由當事人協商，并由人民法院準許。人民法院確定舉證期限，第一審普通程序案件不得少于15日，當事人提供新的證據的第二審案件不得少于10日。

　　(2)舉證期限屆滿后，當事人對已經提供的證據，申請?zhí)峁┓瘩g證據或者對證據來源、形式等方面的瑕疵進行補正的，人民法院可以酌情再次確定舉證期限，該期限不受前款規(guī)定的限制。

　　(3)當事人逾期提供證據的，人民法院應當責令其說明理由，必要時可以要求其提供相應的證據。當事人因客觀原因逾期提供證據，或者對方當事人對逾期提供證據未提出異議的，視為未逾期。當事人因故意或者重大過失逾期提供的證據，人民法院不予采納。

　　(4)當事人非因故意或者重大過失逾期提供的證據，人民法院應當采納，并對當事人予以訓誡。

　　2.證據交換

　　(1)在訴訟答辯期屆滿后開庭審理前，在法院的主持下，當事人之間相互明示其持有證據的全過程;

　　(2)交換證據之日舉證期限屆滿。

　　3.質證

　　指在法庭的主持下，圍繞證據的真實性、合法性、關聯性，針對證據證明力有無以及證明力大小，進行質疑、說明與辯駁的過程。

　　【提示】未經質證的證據，不能作為認定案件事實的依據。

　　【注意1】

　　可以不提供書證、物證、視聽資料原件或原物的情況：

　　(1)出示原件或者原物確有困難并經法院準許出示復制件或者復制品的。

　　(2)原件或原物已不存在，但有證據證明復制件、復制品與原件或原物一致的。

　　【注意2】關于證人、鑒定人和勘驗人的質證

　　(1)證人應當出庭作證，確實有困難不能出庭的，經法院許可，證人可以提交書面證言或者視聽資料或者通過雙向視聽傳輸技術手段作證;

　　(2)證人不得旁聽法庭審理;

　　(3)詢問證人時，其他證人不得在場;

　　(4)法院認為有必要時，可以讓證人進行對質;

　　(5)鑒定人應當出庭接受當事人質詢，特殊原因無法出庭的，經法院準許，可以書面答復當事人的質詢;

　　(6)經法庭許可，當事人可以向證人、鑒定人、勘驗人發(fā)問。

　　4.認證

　　指法院對經過質證或當事人在證據交換中認可的各種證據材料作出審查判斷，確認其能否作為認定案件事實的根據。認證是正確認定案件事實的前提和基礎。

　　(1)對單一證據的認定規(guī)則

　　復制件與原件是否相符

　　證據與本案事實是否相關

　　證據的形式、來源是否符合法律規(guī)定

　　證據的內容是否真實

　　證人與當事人有無利害關系

　　(2)不能作為認定案件事實的依據

　　為和解或調解作出妥協的對事實的認可，不得作為在訴訟中作為對其不利的證據

　　以侵害他人合法權益或違法取得的證據

　　不能單獨作為認定案件事實的依據的情況(見下)

　　當事人對自己的主張，只有本人陳述而不能提出其他相關證據的(對方當事人認可的除外)

　　(3)不能單獨作為認定案件事實的依據

　　未成年人作出的與其年齡和智力不相當的證言

　　與一方當事人或其代理人有利害關系的證人的證言

　　存有疑點的視聽資料

　　無法與原件、原物核對的復印件與復制品

　　無正當理由未出庭作證的證人證言

　　(4)可以作為認定案件事實的依據

　　一方當事人提出證據，對方當事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據的，確認其有證明力;

　　法院委托作出的鑒定結論，當事人沒有足以反駁的相反證據和理由的;

　　一方當事人提出的證據，另一方當事人認可或提出相反證據不足以反駁的;

　　訴訟過程中，當事人承認的對己方不利的事實和證據，除非當事人反悔并有相反的證據足以推翻外;

　　有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如對方當事人主張證據的內容不利于證據持有人，可以推定主張成立。

　　(5)就數個證據對同一事實的證明力的認定原則

　　國家機關、社會團體依職制作的公文書證的證明力一般大于其他書證;

　　物證、檔案、鑒定意見、勘驗筆錄或經過公證、登記的書證，其證明力大于其他書證、視聽資料和證人證言;

　　證人提供的對其親屬或其他密切關系的當事人的有利證言，證明力一般小于其他證人的證言。

　　【2016試題·單選題】根據《民事訴訟法》，關于證據的說法，正確的是(　)。

　　A.書證只能提交原件

　　B.證據應當在法庭上出示，并由當事人互相質證

　　C.涉及商業(yè)秘密的證據需要在法庭出示，應當在公開開庭時出示

　　D.一方當事人提出的證據可以作為認定事實的根據

　　『正確答案』B

　　『答案解析』本題考查的是民事訴訟證據。證據應當在法庭上出示，并由當事人互相質證。對涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私的證據應當保密，需要在法庭上出示的，不得在公開開庭時出示。一方當事人提出的證據，另一方當事人認可或提出相反證據不足以反駁的，才可以作為認定案件事實的依據。

　　【例題·單選題】商貿公司為建筑公司供應建材，建筑公司認為建材質量不合格，未按合同約定支付材料款。商貿公司向法院起訴，下列證據中，證明力要大于其他證據的是(　)。

　　A.送貨單

　　B.合格證

　　C.合同書

　　D.專業(yè)機構出具的質量鑒定報告

　　『正確答案』D

　　『答案解析』本題考查的是民事訴訟的證據。就數個證據對同一事實的證明力的認定原則：(1)國家機關、社會團體依職權制作的公文書證的證明力一般大于其他書證;(2)物證、檔案、鑒定結論、勘驗筆錄或經過公證、登記的書證，其證明力大于其他書證、視聽資料和證人證言;(3)證人提供的對其親屬或其他密切關系的當事人的有利證言，證明力一般小于其他證人的證言。本題中，選項A、B、C三項是書證，選項D是鑒定結論。鑒定結論的證明力大于書證。

　　【2017試題·多選題】在民事訴訟證據認定中，不能單獨作為認定案件事實依據的有(　)。

　　A.以嚴重違背公序良俗的方法獲取的證據

　　B.未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相當的證言

　　C.與一方當事人的代理人有利害關系的證人出具的證言

　　D.無正當理由未出庭作證的證人證言

　　E.無法與原件、原物核對的復印件、復制品

　　『正確答案』BCDE

　　『答案解析』本題考查的是民事訴訟證據。不能單獨作為認定案件事實的證據：未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相當的證言;與一方當事人或者其代理人有利害關系的證人出具的證言;存有疑點的視聽資料;無法與原件、原物核對的復印件、復制品;無正當理由未出庭作證的證人證言。選項A，不得作為認定案件事實的根據。

　　【例題·單選題】關于民事訴訟普通程序舉證期限的說法，正確的是(　)。

　　A.舉證期限只能由法院指定

　　B.舉證期限可以由當事人協商確定，不需要法院認可

　　C.當事人在舉證期限內不提交證據的，承擔舉證不能的后果

　　D.當事人在舉證期限內提交證據確有困難的，可以在舉證期限屆滿后申請延長

　　『正確答案』C

　　『答案解析』本題考查的是民事訴訟證據。選項AB錯誤，舉證期限可以由當事人確定，但是要經過法院認可;選項D錯誤，當事人在舉證期限內提交證據確有困難的，可以在舉證期限屆滿前申請延長。

　　二、民事訴訟時效

　　(一)概念

　　訴訟時效，是指權利人在法定期間內，不行使權利即喪失請求人民法院保護的權利。

　　勝訴權消滅

　　向人民法院請求保護民事權利的權利，超過喪失該權利

　　實體權利不消滅

　　當事人自愿履行，不受限制

　　【舉例】王五向張三借了5萬元，超過訴訟時效，張三可以向法院要求王五還錢，法院不會予以支持(勝訴權消失)。但是王五可以主動還給張三5萬元(實體權利不消滅)

　　【提示1】超過訴訟時效的可以起訴，法院也應當受理;受理后法院查明無合理的中止、中斷、延長事由，判決駁回請求。

　　【提示2】《民法總則》規(guī)定，訴訟時效期間屆滿后，義務人同意履行的，不得以訴訟時效期間屆滿為由抗辯;義務人已自愿履行的，不得請求返還。人民法院不得主動適用訴訟時效的規(guī)定。

　　(二)不適用于訴訟時效的情形

　　1.支付存款本金及利息請求權。

　　2.兌付國債、金融債券以及不特定對象發(fā)行的企業(yè)債券本息請求權。

　　3.基于投資關系產生的繳付出資請求權。

　　4.其它依法不適用訴訟時效規(guī)定的債權請求權。

　　(三)訴訟時效期間的種類

　　1.普通訴訟時效 3年

　　2.特殊訴訟時效

　　國際貨物買賣合同和技術進出口合同爭議為4年

　　海上貨物運輸向承運人要求賠償的請求權為1年

　　【舉例】張三和國外的湯姆買鋼材(4年);

　　到了上海港后，張三要李四從海上運到天津(1年)。

　　3.最長保護期

　　從權利被侵害之日起超過20年，人民法院不予保護。有特殊情況，人民法院可以根據權利人的申請決定延長。

　　(四)訴訟時效期間的起算

　　1.人身損害訴訟時效起算點的規(guī)定：傷害明顯從受傷之日;當時未發(fā)現，后經確認，從確診之日;

　　2.當事人約定同一債務分期履行：從最后一期履行期限屆滿之日起算。

　　3.未約定履行期限的合同：　　

　　4.撤銷合同的訴訟：

　　合同被撤銷，返還財產、賠償損失請求權。

　　5.返還不當得利和無因管理：　　

　　【2014試題·單選題】訴訟時效期間應當從(　)起計算。

　　A.侵害行為停止時

　　B.當事人知道或應當知道權利被侵害時

　　C.當事人權利被侵害并產生損害后果時

　　D.當事人提起賠償主張之日

　　『正確答案』B

　　『答案解析』本題考查的是民事訴訟時效。訴訟時效期間從當事人知道或者應當知道權利被侵害時起計算。

　　(五)訴訟時效中止和中斷

　　中止

　　在訴訟時效期間的最后6個月內，因下列障礙，不能行使請求權的，訴訟時效中止：(1)不可抗力;(2)無民事行為能力人或者限制民事行為能力人沒有法定代理人，或者法定代理人死亡、喪失民事行為能力、喪失代理權;(3)繼承開始后未確定繼承人或者遺產管理人;(4)權利人被義務人或者其他人控制;(5)其他導致權利人不能行使請求權的障礙。

　　【思考】如果2013.6.1發(fā)生地震，地震導致3個月無法行使權利，問訴訟時效到期日。

　　中斷

　　因提起訴訟、一方提出要求或同意履行義務中斷。中斷后重新計算。

　　【注意1】下列情形，視為當事人一方提出要求

　　1.當事人一方直接向對方當事人送交主張權利的文書，并能證明文書已到達對方(如發(fā)催款函)。

　　2.當事人一方以發(fā)送信件或數據電文形式主張權利，到達或應當到達對方(如發(fā)催款電子郵件)。

　　3.當事人一方為金融機構，從對方當事人賬戶中扣收欠款本息。

　　4.當事人一方下落不明，對方當事人在國家級或下落不明的當事人一方住所地省級媒體上刊登具有主張權利內容的公告。

　　【注意2】下列情形，認定為與提起訴訟同等效力

　　1.申請仲裁;2.申請支付令;3.申請破產、申報破產債權;4.為主張權利而申請宣告義務人失蹤或死亡;5.申請訴前財產保全、訴前臨時禁令等訴前措施;6.申請強制執(zhí)行;7.申請追加當事人或者被通知參加訴訟;8.在訴訟中主張抵消;9.其它。

　　【注意3】下列情形，認定為當事人一方同意履行義務

　　1.作出分期履行承諾;2.作出部分履行承諾;

　　3.提供擔保;4.請求延期履行;

　　5.制定清償債務計劃。

　　【注意4】訴訟時效的其它規(guī)定

　　1.權利人對同一債權中的部分債權主張權利，訴訟時效中斷的效力及于剩余債權，但權利人明確表示放棄剩余債權的除外。

　　2.對連帶債權人中的一人發(fā)生訴訟時效中斷效力的事由，認定對其他連帶債務人也發(fā)生中斷。

　　3.債權人提起代位權訴訟的，認定對債權人的債權和債務人的債權均發(fā)生訴訟時效中斷效力。

　　4.在中斷后新的訴訟時效內，可以再次提起訴訟時效中斷。

　　【注意5】訴訟時效的中斷日　　

　　【例題·單選題】施工合同中約定按每月確定的工程量支付工程款，發(fā)包方沒有按期付款，承包方欲請求法院保護其民事權利，該訴訟時效期間應從(　)之日算起。

　　A.第一次付款期限屆滿

　　B.最后一次付款期限屆滿

　　C.每次付款期限屆滿

　　D.提交工程款支付申請

　　『正確答案』B

　　『答案解析』本題考查的是民事訴訟時效。當事人約定同一債務分期履行的，訴訟時效期間從最后一期履行期限屆滿之日起計算。

　　【例題·單選題】2011年5月5日，甲拒絕向乙支付到期租金，乙忙于事務一直未向甲主張權利。2011年8月，乙因遇險無法行使請求權的時間為20天。根據民法總則的有關規(guī)定，乙請求人民法院保護其權利的訴訟時效期間是(　)。

　　A.自2011年5月5日至2012年5月5日

　　B.自2011年5月5日至2012年5月25日

　　C.自2011年5月5日至2014年5月5日

　　D.自2011年5月5日至2013年5月25日

　　『正確答案』C

　　『答案解析』本題考查的是民事訴訟時效。訴訟時效的中止，事件發(fā)生必須在訴訟時效期間的最后6個月內。訴訟時效為3年，最后六個月應為2011年11月至2014年5月，而事件發(fā)生在2011年8月，不在最后6個月內，所以不構成訴訟時效的中止。

　　【例題·多選題】下列有關訴訟時效的說法中，正確的有(　)。

　　A.權利人向債務保證人、債務的代理人或者財產代管人主張權利的，可以認定訴訟時效中斷

　　B.對于連帶債務人中一人發(fā)生訴訟時效中斷效力的事由，不視為對其他連帶債務人也發(fā)生訴訟時效的中斷效力

　　C.債務轉讓的，應當認定訴訟時效從債務轉讓通知到達債權人之日起中斷

　　D.繼承開始后未確定繼承人或者遺產管理人的，可發(fā)生訴訟時斷中止

　　E.從中止訴訟時效的原因消除之日起，訴訟時效期間重新計算

　　『正確答案』AD

　　『答案解析』本題考查的是民事訴訟時效。選項B視為對其他連帶債務人也發(fā)生訴訟時效的中斷;選項C債權轉讓的才適用，如果轉讓債務，必須征得債權人同意，不就是發(fā)通知了。選項E中止原因消除，訴訟時效繼續(xù)計算而非重新計算。

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